Масштабные поправки в законодательство о ГЧП: обзор и комментарии
Уважаемые коллеги!
Законопроект о внесении масштабных поправок в законодательство о ГЧП был разработан Минэкономразвития России и впервые начал обсуждаться профессиональным сообществом еще в 2018 году, после чего его принятие неоднократно откладывалось. Как пояснял в то время заместитель министра экономического развития России Илья Торосов, законопроект вобрал в себя анализ рынка, правоприменения и судебной практики, позиции органов власти и экспертного сообщества [1].
В марте 2022 года законопроект был внесен в Государственную Думу, в июне 2023 года был принят, а 10 июля 2023 года опубликован Федеральный закон № 296-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
Законом предусматривается внесение основных изменений в два следующих закона:
Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях),
Федеральный закон от 13 июля 2015 года № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон о ГЧП).
За некоторыми исключениями, о которых мы упомянем в обзоре, тексты поправок в указанные законы являются зеркальными, в этих случаях мы будем ссылаться на законодательство о ГЧП, которое включает два указанных выше закона. В тех случаях, когда изменения внесены в один из законов, мы прямо будем ссылаться на них – Закон о концессионных соглашениях или Закон о ГЧП.
У нас нет задачи описать все поправки – некоторые из них не являются принципиальными или связаны с юридической техникой. Вместо этого, мы сфокусируемся на вопросах, которые должны быть интересны в первую очередь инвесторам и финансирующим организациям. Рассказываем, что изменилось и как поправки повлияют на рынок ГЧП в России.
Приятного чтения!
1.Дополнены условия о финансовом участии концедента в концессионных проектах
Выделены формы финансового участия концедента и ограничен его предельный размер
В Закон о концессионных соглашениях введено понятие финансового участия концедента и выделены формы такого участия – капитальный грант, плата концедента и минимальный гарантированный доход (подробнее см. таблицу 1).
Отметим, что фактически законодательство и ранее позволяло структурировать финансовое участие концедента в таких формах. Однако их закрепление в законодательстве в качестве отдельных инструментов, полагаем, будет способствовать сокращению оснований для споров, ранее возникавших в судебной практике.
В отношении платы концедента споры были связаны с условиями т.н. «платы за доступность» и рисками переквалификации проектов в государственный заказ, когда инвестиционные и операционные расходы концессионера полностью компенсируются за счет бюджета (дело № А40-23141/17). Споры об условиях МГД в основном касались возможности включения их в проекты с тарифным элементом (например, дело № А76- 31705/2016) и вопросов правовой квалификации МГД (дело № 40-93716/17-151-865).
Таблица 1. Формы финансового участия концедента
Мы оцениваем данные поправки как позитивные и направленные на снижение споров о правовой квалификации того или иного инструмента бюджетного финансирования в проекте – те инструменты, которые применялись в практике, теперь прямо закреплены в концессионном законодательстве.
Предельный размер финансового участия концедента должен быть меньше общего размера расходов концессионера, приведенных в таблице 2 ниже.
Таблица 2. Затраты концессионера, которые учитываются при расчете предельного размера финансового участия концедента
Перечень затрат концессионера является открытым и может включать иные затраты, которые концессионер несет в связи с исполнением концессионного соглашения. Мы рекомендуем при формировании финансовой модели проекта и определении размера финансового участия концедента учитывать все расходы концессионера в течение срока проекта, в том числе закладывать резерв на непредвиденные расходы, которые концессионер может понести в связи с возникновением каких-либо рисков.
Для нас остается неоднозначным требование об ограничении размера расходов концедента, который должен быть меньше расходов концессионера — фактически, ряд проектов, в которых возврат инвестиций осуществляется за счет бюджета (например, отрасли социальной направленности, бесплатные дороги), таким образом остаются заблокированными.
Решение данного вопроса будет лежать в плоскости структурирования концессионных соглашений— или через минимальное соотношение расходов сторон в проекте, или через разделение той коммерческой составляющей, которая имеется в конкретном проекте, между концедентом и концессионером, или с применением иного подхода, сформированного рынком.
Предусмотрена возможность финансового участия концедента в эксплуатации иного имуществаz
Ранее концедент на этапе эксплуатации мог софинансировать расходы концессионера только в отношении объекта концессионного соглашения. Теперь при передаче концессионеру иного имущества, концедент сможет принимать расходы, например, на текущий и капитальный ремонт, которые проводятся на этапе эксплуатации.
2.Появились условия об особых обстоятельствах
Ключевой принцип ГЧП— риски несет та сторона, которая может лучше ими управлять. Структурирование условий о распределении рисков в проектах между сторонами осуществляется через т.н. особые обстоятельства — условия, закрепляющие какой риск несет одна из сторон. Адекватное распределение рисков является обязательным условием для предоставления финансирования по проекту.
Теперь законодательством о ГЧП прямо предусмотрена возможность включения в проекты особых обстоятельств и установлены последствия их наступления.
Перечень последствий наступления особых обстоятельств открытый и может быть урегулирован в соглашении по проекту. Например, на практике к таким последствиям также относится приостановление сроков реализации проекта. В этом случае концессионер/частный партнер в отсутствие возможности управлять риском не несет ответственности за просрочку исполнения обязательств по соглашению.
Мы оцениваем данную поправку как позитивную, направленную на снижение недоразумений относительно квалификации особых обстоятельств, которые в том числе возникают на этапе согласования проекта.
3.Концессионная плата – необязательное условие в проекте
Ранее концессионная плата обязательно предусматривалась в концессионном соглашении, что в отношении ряда проектов не имело смысла, поэтому ее размер устанавливался как минимальный.
Например, в тарифных проектах, в которых возврат инвестиций осуществляется за счет платы населения, концессионная плата в силу законодательства включается в состав платы населения, что фактически лишает ее смысла (как доходной части бюджета).
В новой редакции Закона о концессионных соглашениях концессионная плата стала необязательным элементом, что мы оцениваем как позитивную поправку.
4.Существенные условия концессионного соглашения могут быть изменены, если они не изменяют параметры финансового участия концедента
Ранее по всем региональным и муниципальным проектам изменение существенных условий концессионного соглашения осуществлялось по согласованию с антимонопольным органом. Для их изменения нужно было доказать возникновение определенного основания из закрытого перечня, который является очень ограниченным, поэтому корректировка существенных условий по соглашению фактически была недоступна сторонам.
Например, формулировка существенного условия о земельном участке с указанием координат передаваемого земельного участка при выявленной в процессе изысканий его непригодности не позволяла сторонам поменять земельный участок в концессионном соглашении, что останавливало дальнейшую реализацию проекта.
Теперь в Законе о концессионных соглашениях установлено, что получать согласие антимонопольного органа на изменение существенных условий по муниципальным и региональным концессионным проектам не требуется. Изменение необходимо согласовывать только в случаях, если изменения приведут:
•к изменению условий финансового участия концедента, и (или)
•к изменению общего размера денежных обязательств концедента, и (или)
•к переносу сроков осуществления финансового участия концедента на более ранний срок.
Мы оцениваем данное изменение как позитивное – управлять рисками в концессионных проектах стало удобнее, а условия соглашений стали более гибкими.
5.Появилась возможность компенсации расходов инициатора на подготовку документов в рамках подачи частной концессионной инициативы (ЧКИ)
Теперь при наличии альтернативных заявок в рамках ЧКИ и заключении концессионного соглашения с альтернативным заявителем Законом о концессионных соглашениях предусмотрена возможность возместить первоначальному инициатору расходы на подготовку предложения о заключении концессионного соглашения. Такие расходы должны быть обоснованы и документально подтверждены.
Предельный размер таких расходов должен быть установлен Правительством РФ. Размер, порядок и срок возмещения расходов инициатору устанавливается конкурсной документацией и концессионным соглашением.
Мы оцениваем данную поправку как позитивную со следующими оговорками:
предельный размер расходов, устанавливаемый Правительством РФ, будет адекватным сложившейся рыночной практике;
критерии обоснованности расходов будут также установлены Правительством РФ.
Тем не менее, рынок ожидал, что компенсация расходов на подготовку ЧКИ будет обязательной для концедента или альтернативного заявителя. В принятой редакции закона компенсациярасходов остается на усмотрение концедента, а какие-либо рычаги влияния на него у инициатора отсутствуют.
6.Регион участвует в прямых соглашениях с финансирующими организациями по муниципальным проектам в сфере ЖКХ
При привлечении финансирования в муниципальные проекты в сфере ЖКХ (водоснабжение и водоотведение, теплоснабжение и горячее водоснабжение) в прямых соглашениях с финансирующей организацией теперь также участвует субъект РФ, в котором реализуется проект.
Мы оцениваем данную поправку как позитивную для рынка - такой подход усилит кредитоспособность муниципальных проектов в сфере ЖКХ и предоставит больше гарантий финансирующим организациям, поскольку субъект РФ устанавливает тариф концессионера, утверждает его инвестиционную программу и возмещает недополученные доходы и экономически обоснованные расходы согласно тарифному законодательству.
7.Прочие точечные поправки
В Закон о концессионных соглашениях введено понятие «техническое обслуживание» объекта
Данное понятие введено по аналогии с Законом о ГЧП, который содержит его со времени принятия закона в 2015 году. К техническому обслуживанию объекта концессионного соглашения относятся мероприятия, направленные на:
поддержание объекта в исправном, безопасном, пригодном для его эксплуатации состоянии,
осуществление текущего и (или) капитального ремонта объекта.
Перечень мероприятий должен быть установлен концессионным соглашением.
Появился реестр концессионных проектов
Вести такой реестр будет Минэкономразвития России на своем сайте. Реестр будет содержать сведения о реализуемых и реализованных концессионных соглашениях, а также иные сведения, которые предусмотрит Минэкономразвития России в порядке ведения реестра.
Появится возможность проведения электронных конкурсов
Возможность проведения открытых конкурсов в электронной форме вводится в законодательство о ГЧП с 1 марта 2024 года. С 1 января 2026 года все открытые конкурсы должны проводится в электронной форме.
Появилась возможность предоставления банковской гарантии в обеспечение заявки на участие конкурсе
Ранее заявка на участие в конкурсе могла быть обеспечена только предоставлением задатка. Такой подход не всегда удобен инвесторам, поскольку требует заморозку части собственных средств для их размещения на банковском счете организатора конкурса.
Теперь законодательство о ГЧП предусматривает возможность предоставления банковской гарантии как альтернативного способа обеспечения заявки на участие в конкурсе (вместе с задатком).