Концессии в ЖКХ: изменений правил игры или более тонкая настройка уже работающего института
Концессии в ЖКХ: изменение правил игры или более тонкая настройка уже работающего института
Оригинальная статья опубликована в "ГЧП Журнале", № 13, октябрь 2016 г.
В статье рассмотрены вопросы, связанные с внесением изменений в закон о концессионных соглашениях в отношении инвестиционных проектов в сфере ЖКХ. Отдельно проанализировано, что осталось за рамками изменений и какие изменения усилили неопределенность.
ЭВОЛЮЦИЯ ТРЕБУЕТ РЕВОЛЮЦИЙ
С момента принятия федерального закона о концесси ях в 2005 году прошло уже более 10 лет, и за это время концессионное соглашение как одна из форм государственно-частного партнерства зарекомендовало себя в качестве удобного и рабочего механизма реализации инфраструктурных проектов. Несмотря на столь продолжительный период действия, положения закона время от времени корректируются и совершенствуются, делая процесс структурирования концессионных соглашений более удобным и гибким.
В связи с особенностями правового регулирования инвестирования в сферу теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения в настоящей статье в качестве возможных договорных институтов названы аренда (с ограниче ниями) концессионное соглашение. Привлекательность института концессионных соглашений в сфере ЖКХ достигается за счет распределения проектных рисков между концедентом и концессионером с учетом интересов каждой стороны. С точки зрения публичного партнера интерес заключается в модернизации коммунальной инфраструктуры с минимальными бюджетными инвестициями, а с точки зрения частного партнера — в возврате инвестированного капитала с учетом соответствующей доходности на него. Возврат инвестиций обеспечивается тарифным регулированием в соответствии с долгосрочными параметрами деятельности концессионера.
Так, по данным Центра развития ГЧП, число концессионных проектов в области ЖКХ достигает 40 % от общего количества соглашений во всех отраслях. В 2015 году в области ЖКХ было подписано 699 концессионных соглашений на сумму более 70 млрд руб., в 2014 году — 112 концессионных соглашений на сумму 8 млрд руб.
Востребованность института концессий приводит к быстрому и максимально объективному выявлению белых пятен в его регулировании. 3 июля 2016 года был принят федеральный закон № 275-ФЗ «О внесении изменений в федеральный закон “О концессионных соглашениях”, в первую очередь корректирующий и уточняющий процесс заключения концессионных соглашений в отношении объектов теплоснабжения, водоснабжения и водоотведения. Принятие поправок стало результатом планомерной реализации стратегии развития ЖКХ, приоритетами которой являются привлечение частных инвестиций в модернизацию отрасли и повышение интереса бизнеса к управлению предприятиями жилищно-коммунального комплекса. Закон вступает в силу 1 января 2017 года.
В законе о концессионных соглашениях имелись некоторые неточности, требующие соответствующей корректировки. Практика реализации концессий в ЖКХ выявила ряд ключевых проблем. Так, например, отсутствие оформленных прав на недвижимое имущество, входящее в состав объектов ЖКХ, которые требуют модернизации, заставило законодателя искать выход из ситуации, когда и концедент, и концессионер заинтересованы в реализации концессионного проекта, так как отсутствие прав на предполагаемый объект концессионного соглашения не позволяет приступить к его реализации. Также решения требовала проблема смешанного состава обязательств концедента, одна часть из которых в соответствии с законодательством отнесена к полномочиям регионов, а другая — к компетенции муниципальных образований, что в некоторых случаях приводило к ситуации, когда консервативная позиция региона не позволяла реализовать концессионное соглашение, заключенное с муниципальным образованием.
Мы рассмотрели ключевые изменения в закон о концессиях, которые в первую очередь коснулись процессов реализации концессионных проектов в сфере ЖКХ. Тем не менее часть изменений носит общий характер и в целом направлена на повышение эффективности института концессионных соглашений
.
СИНХРОНИЗАЦИЯ ЗАКОНОВ
Изменения в закон о концессиях — своеобразный ответ законодателя на накопившиеся вопросы и проблемы, с которыми сталкиваются и инвесторы, и публичные заказчики при структурировании концессионных проектов. С одной стороны, принятие федерального закона о государственно-частном партнерстве установило общий подход к порядку организации заключения соглашений о ГЧП. Несмотря на то что указанный закон не распространяется на отношения, возникающие в связи с реализацией концессионных соглашений, он выявил глобальную потребность в унифицированном подходе в сфере государственно-частного партнерства и синхронизации норм закона о концессиях и закона о ГЧП.
По данным Минстроя России, на конец августа 2016 года объем инвестиций в сферу ЖКХ составлял порядка 84 млрд руб. Реализация концессионных соглашений в этой сфере с учетом смешанных обязательств сторон в связи с наличием государственного регулирования ценообразования требует системной, не субъективной оценки со стороны публичного партнера.
Аналогично имеющимся в законе о ГЧП положениям в закон о концессионных соглашениях вводится положение о необходимости осуществления мониторинга заключения и реализации концессионных соглашений уполномоченными правительством РФ федеральными органами исполнительной власти. Порядок проведения мониторинга также утверждается правительством.
Отметим, что в случае соглашений о ГЧП мониторинг осуществляется только в отношении их реализации, а в случае концессионных соглашений будет осуществляться мониторинг как заключения, так и реализации. Также разница в уполномоченных органах, осуществляющих мониторинг. При соглашении о ГЧП уполномоченный орган зависит от уровня соглашения — муниципального, регионального или федерального. В случае федеральных соглашений — уполномоченным органом выступает Минэкономразвития России. Мониторинг концессионных соглашений осуществляется уполномоченными правительством РФ федеральными органами исполнительной власти.
Таким образом, мониторинг концессионных соглашений будет более детальным по сравнению с мониторингом соглашений о ГЧП, однако конкретные параллели отличий можно будет провести только после принятия порядка проведения мониторинга заключения и реализации концессионных соглашений. Тем не менее, несмотря на некоторые отличия, наблюдается синхронизация общего понимания необходимости мониторинга, что в целом, по нашему мнению, должно быть оценено как позитивный тренд в развитии законодательства о ГЧП.
СИСТЕМАТИЗАЦИЯ ПОДХОДА К КОНЦЕССИОНЕРУ
С учетом специфики отрасли ЖКХ, ее социальной значимости для потребителей и государства законодатель ввел ограничение на участие в концессионном соглашении иностранных юридических лиц.
С 1 января 2017 года концессионерами в отношении объектов ЖКХ не могут выступать: иностранные юридические лица (в том числе посредством заключения договоров доверительного управления имуществом); организации и другие корпоративные образования, обладающие гражданской правоспособностью, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, не имеющие аккредитованного филиала или представительства на территории РФ; два и более юридических лица, которые действуют по договору простого товарищества (договор о совместной деятельности) и в числе которых имеются иностранные юридические лица.
Очевидно, что указанное ограничение не исключает участия иностранного капитала в отрасли, однако оно требует обязательного создания проектной компании в соответствии с требованиями российского законодательства либо создания иностранной компанией постоянного филиала или представительства на территории РФ.
В части полномочий концессионеров по концессионным соглашениям в отношении объектов ЖКХ также вводится ряд ограничений, в соответствии с которыми не допускается передача концессионером прав владения или пользования объектами, передаваемыми по концессионному соглашению, в том числе передача таких объектов в субаренду, уступка права требования, перевод долга по концессионному соглашению в пользу иностранных физических и юридических лиц и иностранных структур без образования юридического лица, передача прав по концессионному соглашению в доверительное управление. Также появляется запрет на передачу объекта концессионного соглашения в собственность концессионера или третьих лиц, в том числе в порядке реализации преимущественного права на выкуп имущества, переданного в соответствии с концессионным соглашением.
РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПОЛНОМОЧИЙ
Практика заключения концессионных соглашений, а также судебная практика выявили необходимость внимательного подхода к компетенции концедента. Так, отдельные судебные решения продемонстрировали, что суды не признают правомочными требования концессионера об исполнении обязательств по концессионному соглашению в тех случаях, когда при заключении соглашения концедент принял на себя обязательства за пределами своей компетенции. Особенно чувствительной к расщепленности компетенции между муниципальными образованиями и субъектами РФ оказалась сфера ЖКХ. Заключение концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ с субъектом РФ имеет ряд преимуществ для концессионера, что выражается в возможности контролирования концедентом процессов государственного регулирования тарифов, в том числе утверждения тарифов, производственных и инвестиционных программ, возмещения недополученного дохода, поскольку большинство данных функций отнесено законодательством к полномочиям субъектов РФ.
Поэтому радикальное решение законодателя об обяза¬ тельном участии субъекта РФ в качестве третьей стороны в концессионном соглашении является логичным отве¬ том законодателя на заданный практикой вопрос.
ПЕРЕДАЧА ИМУЩЕСТВА
Закон о концессионных соглашениях и ранее предусматривал возможность передачи концессионеру объектов ЖКХ, принадлежащих на момент заключения соглашения на праве хозяйственного ведения или оперативного управления государственному/муниципальному унитарному предприятию или бюджетному учреждению. Тем не менее вопрос о последствиях такой передачи для указанных лиц оставался открытым.
Новая редакция закона о концессионных соглашениях устанавливает обязанность унитарного предприятия, бюджетного или автономного учреждения в течение одного года после вступления в силу соглашения внести изменения в устав, предусматривающие исключение соответствующих видов деятельности, которые осуществлялись с использованием объекта концессии. Исключение всех видов деятельности из спектра осуществляемых предприятием влечет за собой их ликвидацию.
НЕЗАРЕГИСТРИРОВАННАЯ НЕДВИЖИМОСТЬ
Большинство концессионных соглашений в сфере ЖКХ в настоящее время заключено в области теплоснабжения (более 50 %), в области водоснабжения и водоотведения — около 40 %, остальные заключены в областях энергоснабжения и обращения с отходами. В одном из недавних выступлений министр строительства и ЖКХ РФ Михаил Мень заявил: «Главным образом такая ситуация вызвана наличием в секторе водоснабжения существенного количества незарегистрированных объектов, что мешает проведению конкурсов».
Действительно, действующая редакция закона о концессионных соглашениях не предусматривает возможности передачи концессионеру незарегистрированного недвижимого имущества в целях его реконструкции, модернизации, что и стало препятствием для передачи в концессию большого количества неэффективных объектов ЖКХ. После вступления в силу новой редакции закона возможность передачи концессионеру незарегистрированного недвижимого имущества станет реальной в отсутствие каких-либо неоправданных рисков.
Незарегистрированное недвижимое имущество может быть передано как объект концессионного соглашения, в составе объекта концессионного соглашения или в составе иного передаваемого концессионеру недвижимого имущества, технологически и функционально связанного с объектом соглашения. При этом обязательно выполнение ряда существенных условия. У концедента должны быть в наличии документы, подтверждающие факт возникновения права собственности на незарегистрированное недвижимое имущество. Балансовая стоимость незарегистрированного имущества не должна превышать 50 % от балансовой стоимости всего включаемого в объект концессионного соглашения имущества. Также концедент не менее чем за три месяца до заключения концессионного соглашения должен опубликовать перечень незарегистрированного недвижимого имущества.
ПЛАТА ПО ДОЛГАМ
Как и ранее, новая редакция закона о концессионных соглашениях предусматривает концессионную плату. Однако если раньше концессионная плата была обязательным условием концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ, то теперь она может предусматриваться. Необходимость правки вызвана давлением концессионной платы на тариф, что на практике вызывало вопрос — как рассчитать плату таким образом, чтобы избежать необоснованного роста тарифа?
Неэффективность управления объектами ЖКХ унитарными предприятиями служит причиной наличия у них долгов. С нововведениями при передаче ими имущества по концессионному соглашению появляется возможность косвенно возложить бремя погашения долговых обязательств на концессионера. Так в составе концессионной платы могут быть учтены долговые обязательства по оплате труда, энергетических ресурсов, по кредитным договорам, заключенным в целях финансирования мероприятий инвестиционных программ, по уплате налогов и сборов.
Долговые обязательства могут быть учтены в том случае, если срок между датой их возникновения и датой принятия решения о заключении концессионного соглашения составляет более двух лет.
НОВШЕСТВА В ПРОЦЕССЕ ЗАКЛЮЧЕНИЯ СОГЛАШЕНИЯ
Процесс заключения концессионного соглашения не претерпел значительных изменений: для инвесторов также доступно заключение соглашения в порядке конкурса или по частной инициативе. Однако новая редакция закона предъявляет ряд новых «технических» требований к потенциальному концессионеру, претендующему на заключение концессионного соглашения в отношении объектов ЖКХ. Так, согласно 48-й статье, в заявке на участие в конкурсе помимо общих сведений дополнительно должны быть указаны сведения о лицах, которые прямо или косвенно могут контролировать действия потенциального концессионера.
Как и ранее, допускается заключение концессионного соглашения в отношении имущества, находящегося у потенциального концессионера на праве аренды. Однако если в текущей редакции предусмотрено, что договор аренды должен быть заключен до 1 января 2010 года, то новая редакция допускает заключение концессионного соглашения, если договор аренды был заключен до 1 января 2015 года. Кроме того, вводится дополнительное требование — отсутствие задолженности по арендной плате, неустойкам на день заключения соглашения.
В случае трансформации договора аренды в концессионное соглашение допускается увеличение инвестиционных обязательств концессионера, при условии если такое увеличение обосновано в схеме теплоснабжения или схеме водоснабжения и водоотведения и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера согласованы с тарифным органом.
ВСТУПЛЕНИЕ В СИЛУ
В отличие от ранее принятых законов, вносящих изменения в закон о концессионных соглашениях, новый закон не распространяется на правоотношения, возникшие до вступления его в силу.
Необходимость указанной ремарки диктуется длительностью процесса заключения концессионного соглашения, когда, например, решение о заключении соглашения может быть принято до даты вступления в силу новой редакции, а непосредственно заключение соглашения после. Кроме того, ее необходимость подтверждается и рядом судебных споров.
Например, в одном из дел суд отметил, что, поскольку законодатель не придал обратной силы новой редакции закона о концессионных соглашениях, ее новые положения не подлежат применению в момент заключения концессионного соглашения, поскольку конкурсная документация была утверждена и извещение о конкурсе было опубликовано до вступления в силу новой редакции.
РЕЗЮМЕ
С внесением изменений в закон о концессионных соглашениях появились новые возможности для более гибкого структурирования концессионных проектов и, как следствие, увеличился доступ инвесторов к оказанию услуг с использованием публичной инфраструктуры с учетом ее модернизации.
Тем не менее революции не произошло. Изменения в целом позитивны и отвечают на давно накопившиеся вопросы в практике. Нельзя однозначно сказать, какой характер они носят — проконцедентский или проконцессионерский. По нашему мнению, вектор изменений направлен не на улучшение положения одной из сторон, а в целом на доурегулирование уже работающего института, его совершенствование и корректировку с учетом пожеланий участников концессионных проектов и накопившихся вопросов в практике их реализации. Вступление в силу новой редакции закона о концессионных соглашениях ознаменуется новой волной реализации концессионных проектов в сфере ЖКХ— в первую очередь, по нашему мнению, на муниципальном уровне, что в целом нельзя недооценивать.