Наши публикации RU

Долгосрочные договоры в контексте принципов УНИДРУА: новый взгляд на проблему

Долгосрочные договоры в контексте принципов УНИДРУА: новый взгляд на проблему

Оригинальная статья опубликована в Журнале "Закон", N° 4, апрель 2018 г.

2.4. Договоры с эволюционирующими условиями

Исполнение долгосрочных договоров является сложным длительным процессом, в рамках которого некоторые условия, изначально установленные сторонами, могут подвергаться изменениям и корректировкам (к примеру, в связи с необходимостью адаптации к изменяющимся внешним обстоятельствам). Тем самым обнаруживается их эволюционная природа, которая во многих случаях позволяет объяснить отклонение поведения сторон договора. Такое отклонение необязательно должно быть вызвано специально заключаемыми дополнительными соглашениями: зачастую стороны могут достигнуть необходимого эффекта своим фактическим поведением или установленной практикой. В таком случае речь идет об инструментах толкования договора, которые прямо закреплены в ст. 4.3 Принципов («Принимаемые во внимание обстоятельства»). По мнению бельгийского ученого М. Фонтейна[1], использование подобных инструментов дает основание для вывода о существовании между сторонами особых подразумеваемых обязательств. Такие обязательства также могут вытекать из (а) характера и цели договора, (б) добросовестности и честной деловой практики и (в) разумности.

Развивая тему эволюционирующих договорных условий, американский ученый Н. Кохен в своем комментарии к докладу[2] рекомендовал включать в долгосрочные договоры объективные внешние стандарты. Такие стандарты задают модель поведения сторон на разных этапах исполнения договора, поскольку внешние условия (обстановка), в которых договор был когда-то заключен, могут с течением времени существенно измениться.

В комментарии к ст. 4.3 Принципов отмечается возможность сторон создать специальный орган (например, комитет по управлению договором), который в течение срока исполнения договора будет предлагать варианты возможной адаптации его условий, в том числе в случае возникновения каких-либо затруднительных обстоятельств или обстоятельств непреодолимой силы. В качестве примера такого органа был приведен ревизионный комитет (auditing body), учрежденный сторонами контракта, заключенного по модели DBO (design, build and operate) на 20 лет. В задачи данного комитета может входить как контроль за выполнением сторонами установленных в контрактетребований, так и принятие специальных мер по корректировке условий контракта при их неисполнении одной из сторон.

В российском законодательстве каких-либо общих положений об эволюционирующих условиях не содержится. Однако похожий институт адаптации условий договора имеется в законодательстве о концессионных соглашениях и государственно-частном партнерстве, регулирующем долгосрочные договорные конструкции. Подобные сделки подразумевают «длинные» инвестиции частной стороны в модернизацию инфраструктуры, а публичная сторона в лице органов власти дает возможность владеть такой инфраструктурой с целью оказания услуг и возврата вложенных средств. Срок, на который предоставляется объект, зависит от капиталоемкости проекта и, как правило, составляет более 10 лет.

Так, если принятые нормативные правовые акты приводят к увеличению совокупной налоговой нагрузки на частную сторону или ухудшению ее положения по сравнению с положением при заключении концессионного соглашения (соглашения о ГЧП), публичная сторона обязана принять меры, обеспечивающие окупаемость инвестиций частной стороны и получение ею выручки не менее ранее определенного объема, в том числе путем внесения изменений в концессионное соглашение (соглашение о ГЧП)[3].

Особенностью регулирования является тот факт, что публичная сторона обязана принять соответствующие меры в силу закона независимо от того, закреплено ли указанное условие непосредственно в тексте соглашения или нет. Вместе с тем следует согласиться с точкой зрения о том, что ничто не мешает сторонам уточнить порядок своих действий при неблагоприятных изменениях законодательства в самом договоре, в частности предусмотреть какой-ибо конкретный метод восстановления баланса интересов (например, увеличить размер платежей публичной стороны)[4].

2.5. Непредвиденные обстоятельства

Нередко после заключения долгосрочных договоров возникают затруднения, препятствующие исполнению сторонами принятых на себя обязательств. В таких случаях потерпевшая сторона имеет право обратиться с просьбой о пересмотре договора с целью адаптации его условий к измененным обстоятельствам[5]. В то же время при наступлении обстоятельства непреодолимой силы (форс-мажора) не исполнившая обязательство сторона может ссылаться на него как на основание освобождения от ответственности. В этом случае на такую сторону возлагается бремя доказывания того, что неисполнение было вызвано препятствием, находящимся вне ее контроля, и что от нее нельзя было ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора или преодоления последствий препятствия в дальнейшем[6].

В новом комментарии к ст. 7.1.7 Принципов сторонам долгосрочного договора рекомендуется адаптировать новые обстоятельства к особенностям их сделки. К примеру, если стороны не желают расторжения договора, который уже длится несколько лет или при исполнении которого уже были вложены значительные объемы финансовых средств, то при наступлении обстоятельств непреодолимой силы стороны в целях сохранения договора могут пересмотреть свои договорные обязательства, не прибегая к крайней мере — расторжению договора. Кроме того, стороны могут предусмотреть, что обязательства стороны в случае наступления обстоятельства непреодолимой силы приостанавливаются на определенный или разумный срок, а другая сторона может расторгнуть договор только по его истечении после получения уведомления о возникновении указанного обстоятельства.

Особую роль переговоров в случае возникновения обстоятельств непреодолимой силы отметил Р. Циммерманн[7]. По его мнению, сторонам необходимо предоставить возможность вступления в переговоры в случае наступления обстоятельств непреодолимой силы для того, чтобы они могли, действуя добросовестно в процессе их проведения, приходить к определенному консенсусу. В случае недостижения консенсуса в дальнейшем стороны могут урегулировать возникшие разногласия путем проведения медиативных процедур с привлечением третьей стороны, обладающей определенными навыками и квалификацией, либо обратиться в суд. Помимо этого, по условиям договора может быть учрежден специальный орган (например, совет по разрешению споров), состоящий из одного или нескольких лиц, с целью оказания помощи сторонам в урегулировании их разногласий посредством рекомендаций или предложения вариантов разрешения разногласий.

В российском законодательстве общее регулирование исполнения договоров при возникновении непреодолимой силы традиционно ограничивается кратким указанием на отсутствие ответственности при наступлении чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств[8].

Пленумом Верховного Суда РФ был сделан вывод о том, что наступление обстоятельств непреодолимой силы само по себе не прекращает обязательство должника, если исполнение остается возможным после того, как они отпали. Однако в отличие от комментария к ст. 7.1.7 Принципов, характеризующегося направленностью на сохранение долгосрочного договора, Верховным Судом РФ подчеркивается право кредитора на отказ от договора, если вследствие просрочки, возникшей в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы, он утратил интерес в исполнении[9]. Вместе с тем, на наш взгляд, ничто не мешает сторонам договориться в том числе и о пересмотре своих договорных обязательств при сохранении договора в целом.

Подобные примеры можно обнаружить в концессионном законодательстве и законодательстве о государственно-частном партнерстве. Так, публичный партнер обязан рассматривать требования частного по изменению существенных условий концессионного соглашения (соглашения о ГЧП) в случае, если его реализация стала невозможной в результате возникновения обстоятельств непреодолимой силы, при существенном изменении обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении соглашения, а также в случае, если решениями суда или федерального антимонопольного органа установлена невозможность исполнения обязательств вследствие решений государственных органов, органов местного самоуправления[10].

2.6. Сотрудничество сторон в процессе исполнения договора

Обязанность сторон по сотрудничеству в процессе исполнения договора является общей обязанностью сторон любого договора, независимо от его долгосрочности или иной специфики. Согласно ст. 5.1.3 Принципов («Сотрудничество между сторонами») «каждая сторона должна сотрудничать с другой стороной, если такое сотрудничество можно разумно ожидать в связи с исполнением обязательств этой стороны». В комментарии к данной статье отмечено, что договор должен рассматриваться не как место столкновения интересов сторон, а, наоборот, как совместный проект, в рамках которого стороны обязаны оказывать содействие друг другу. Такой вывод в первую очередь связан с принципом добросовестности и честной деловой практики, который проявляется в любом договорном обязательстве, к примеру, в обязанности потерпевшей стороны уменьшить ущерб, понесенный ею в случае неисполнения обязательства другой стороной, насколько это возможно. При этом обязанность сторон по сотрудничеству должна иметь определенные рамки, что вызвано необходимостью сохранения баланса обязательств сторон.

Внесенными в 2016 г. поправками комментарий к ст. 5.1.3 Принципов был дополнен положениями о том, что на практике обязанность по сотрудничеству сторон имеет особое значение в процессе исполнения долгосрочного договора, предусматривающего комплексное исполнение и продолжающиеся отношения его сторон. Например, в договоре строительного подряда заказчик может быть обязан воздерживаться от вмешательства в деятельность подрядчика, предоставлять информацию подрядчику в процессе исполнения договора (в частности, информацию относительно природоохранного законодательства в стране заказчика), сотрудничать иным образом (например, хранить оборудование и материалы подрядчика). Аналогично в дистрибьюторском договоре поставщик обязан воздерживаться от любых действий, которые могут помешать дистрибьютору достичь установленный договором минимум заказов, или в договоре франчайзинга франчайзер может быть обязан не осуществлять аналогичную деятельность на территории деятельности франчайзи.

В российском гражданском законодательстве обязанность сторон по оказанию содействия друг другу, т.е. по сотрудничеству при исполнении договорных обязательств, была закреплена относительно недавно (1 июня 2015 г.) в п. 3 ст. 307 ГК РФ. При этом существование данной обязанности ранее было подтверждено в судебной практике: Высший Арбитражный Суд РФ отмечал, что «стороны договора должны действовать, руководствуясь, в том числе, соображениями сотрудничества»[11].

Особенностью действующего регулирования является рассмотрение обязанности по сотрудничеству как проявление принципа добросовестности. Соответственно, исполнение данной обязанности увязывается со стандартами добросовестности, формулируемыми главным образом судами, что обусловливает появление большого количества судебных правил —индикаторов добросовестного поведения сторон. Постепенное накопление таких правил приведет, по мнению А.Г. Карапетова, к выделению отдельных более общих категорий, что повлечет бóльшую предсказуемость в применении принципа добросовестности[12], в том числе при исполнении сторонами обязательственных правоотношений обязанности по сотрудничеству.

В целом мы не видим препятствий для закрепления в договоре обязанности сторон по сотрудничеству. Кроме того, отдельные договоры уже в силу закона предусматривают обязанность сотрудничать — например, стороны договора строительного подряда должны принимать все зависящие от них разумные меры по устранению препятствий к надлежащему исполнению своих обязательств[13].

В некоторых иных случаях наличие обязанности по содействию можно вывести из природы обязательства. Например, поскольку одной из сторон концессионного соглашения и соглашения о ГЧП является публичное образование в лице соответствующего органа, то оно может содействовать частной стороне среди прочего в получении необходимых разрешений или лицензий, поскольку обладает полномочиями по воздействию на иные органы власти. По этой причине закрепление обязанности публичного партнера по содействию частному партнеру при исполнении им своих обязательств является распространенной рыночной практикой.

2.7. Постдоговорные обязательства сторон договора

Прекращение договора по общему правилу ведет к освобождению сторон от дальнейшего исполнения принятых на себя обязательств. Вместе с тем в некоторых случаях стороны остаются обязанными по так называемым постдоговорным обязательствам (posttermination obligations). В частности, при наличии в договоре положения о порядке урегулирования споров стороны должны руководствоваться таким порядком и после прекращения договора[14].

Необходимо отметить, что данный случай, относящийся как к краткосрочным, так и к долгосрочным договорам, до недавнего времени являлся одним из немногих примеров постдоговорных обязательств, закрепленных в Принципах[15]. Комментарий к ст. 7.3.5 новой редакции содержит, во-первых, более обширный перечень примеров таких обязательств (в том числе по ограничению конкуренции, по уплате процентов, возврату документов и имущества), во-вторых, описание специфики их установления и исполнения в рамках долгосрочных договоров.

В комментарии конкретизируется, что постдоговорные обязательства могут быть закреплены в долгосрочных договорах разными способами: либо через общее условие о том, что все положения, которые по своей природе могут действовать даже после прекращения договора, остаются действительными, либо путем перечисления конкретных положений, сохраняющих силу после прекращения договора. Сторонам долгосрочных договоров рекомендовано не ограничиваться простым закреплением постдоговорных обязательств и также определять: (а) установлены ли они для одной или обеих сторон, (б) в течение какого срока они будут исполняться, (в) кто будет нести расходы по исполнению, (г) какими средствами защиты может воспользоваться одна сторона в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения другой стороной. Необходимо отметить, что принцип свободы договора при формулировании постдоговорных обязательств может быть ограничен нормами национального права (так, запрещено включать в договор условие об ограничении конкуренции в случае, если такое ограничение нарушает положения законодательства).

Российское законодательство с недавнего времени[16] также позволяет закреплять в договорах постдоговорные обязательства. В соответствии с п. 2 ст. 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Из данной нормы следует, что некоторые положения договора остаются действительными в силу своей природы. К таким положениям можно отнести, например, оговорку о применимом праве, третейскую оговорку, положение о подсудности.

Отметим, что ранее возможность установления постдоговорных обязательств была закреплена в судебной практике[17].

3. Не вошедшее в новую редакцию Принципов

При рассмотрении подготовленных рабочей группой положений Управляющим советом УНИДРУА было отклонено предложение закрепить в окончательной редакции Принципов право на расторжение долгосрочных договоров на основании потери доверия между сторонами. Прежде чем выяснить причины отклонения, необходимо кратко описать ситуацию, в которой данное право может быть применено. Участники гражданского оборота, вступая в договорные обязательства, как правило, рассчитывают на бесконфликтное достижение поставленных ими целей, взаимное сотрудничество и доверие. Данные параметры особенно важны при исполнении долгосрочных договоров, поскольку только так стороны смогут выстроить партнерские отношения на продолжительное время.

Потеря доверия, вызванная действиями другой стороны или непредвиденными внешними обстоятельствами, может привести к нежеланию стороны продолжать деятельность в рамках контракта. Для большинства ситуаций единственным выходом будет односторонний отказ от договора. При этом очевидно, что причины для отказа должны быть вескими и обоснованными. К примеру, для производителя оборудования, заключившего эксклюзивное дистрибьюторское соглашение с иностранной компанией (дистрибьютором) на длительный срок, такой причиной может служить переход дистрибьютора под контроль общества — прямого конкурента на рынке оборудования, поскольку в противном случае конфиденциальная информация производителя может быть использована данным обществом в собственных целях.

Анализируя подобные ситуации, рабочая группа УНИДРУА уже при подготовке редакции Принципов 2010 г. обсуждала вопрос о закреплении положений о расторжении договора в случае потери доверия между сторонами. Некоторые эксперты, поддерживая их закрепление, приводили решение Федерального суда Австралии, в котором было констатировано отсутствие в австралийском контрактном праве проработанных нормативных правил расторжения долгосрочных договоров при потере доверия между сторонами в случаях, когда такое доверие является конститутивным элементом договорных отношений сторон[18].

В ходе подготовки новой редакции Принципов рабочая группа предлагала закрепить право на расторжение долгосрочного договора при наличии обоснованной причины в специальной статье[19], согласно которой данное право являлось исключительным средством и могло применяться только в случае непоправимого разрыва существующих между сторонами договорных отношений. Решающее же значение при определении обоснованности причины имел факт нецелесообразности для расторгающей стороны продолжать исполнение по договору[20], который устанавливался с учетом всех обстоятельств[21].

Следует отметить, что правило о необходимости учета обстоятельств выглядело логичным, так как в некоторых случаях должны применяться иные положения Принципов, касающиеся расторжения или изменения договора. В п. 2 комментария к ст. 6.3.1 содержалось несколько примеров, поясняющих, когда сторона не может воспользоваться правом на расторжение договора, если его дальнейшее исполнение будет для нее нецелесообразным. В первом случае между двумя компаниями, разрабатывающими программное обеспечение, было заключено соглашение о совместной разработке игр для мобильных телефонов. Через непродолжительное время чистая прибыль одной компании начала значительно снижаться, главным образом в связи с увеличением затрат на зарплаты сотрудников-программистов. В такой ситуации данная компания не может расторгнуть соглашение по ст. 6.3.1. Для защиты своего интереса она имеет возможность обратиться к контрагенту с просьбой о пересмотре обязательств с целью адаптации условий соглашения к измененным обстоятельствам[22].

Во втором случае компании договорились о строительстве сети дорогих отелей с условием о его софинансировании на паритетных началах. В дальнейшем у одной из компаний возникли финансовые сложности, в связи с чем отели построены не были. В такой ситуации вторая компания может воспользоваться правом на расторжение соглашения не по ст. 6.3.1, а по ст. 7.3.1 Принципов, так как основанием для расторжения является неисполнение контрагентом договорного обязательства.

Данные примеры отчетливо показывали, что расторжение долгосрочного договора на основании ст. 6.3.1 Принципов допускалось только в исключительных случаях при наличии обоснованной причины и нецелесообразности продолжать деятельность в рамках договора. Если причина охватывалась иными статьями Принципов, касающимися расторжения или изменения договоров, правом на расторжение по ст. 6.3.1 сторона воспользоваться не могла.

Однако, как указано выше, в окончательной редакции Принципов право на расторжение долгосрочного договора на основании потери доверия закреплено не было. Причиной отклонения ст. 6.3.1 и 6.3.2 послужила критика содержащихся в них положений со стороны некоторых членов Управляющего совета[23]. По мнению американского ученого Г. Габриэля, сама концепция расторжения обязательства при наличии обоснованной причины радикально расходится с правилами регулирования прекращения обязательств большинства правовых систем, в связи с чем существует вероятность того, что участники гражданского оборота вообще будут исключать возможность применения Принципов к складывающимся между ними правоотношениям. Похожей точки зрения придерживался французский ученый Д. Трикот. Он ссылался на введение к Принципам 1994 г., в котором подчеркивалось, что целью Принципов являлось создание сбалансированного набора правил для использования во всем мире независимо от правовых традиций, экономических и политических условий отдельных стран. Австралийский ученый Р.Б. Уилкинс в целом оценивал рассматриваемую концепцию как дискуссионную и ненужную.

В итоге Управляющим советом по итогам 95-й сессии было отклонено только одно предложение рабочей группы. На наш взгляд, данное решение вряд ли можно признать обоснованным, так как тем самым участники хозяйственного оборота лишились дополнительного правового инструмента для выхода из длящегося договорного обязательства при невозможности его исполнения. К тому же требования о наличии обоснованной причины, а также о субсидиарном применении являлись серьезным сдерживающим фактором для недобросовестного или необоснованного использования права на расторжение, что обеспечивало бы баланс интересов сторон долгосрочного договора.

4. Заключение

В настоящей статье были проанализированы основные аспекты новой редакции Принципов УНИДРУА о долгосрочных договорах, а также представлена их оценка с точки зрения аналогичных положений, уже существующих в российском правопорядке.

По нашему мнению, появление специального регулирования долгосрочных договоров в Принципах УНИДРУА имеет большое значение для участников хозяйственного оборота, так как позволяет им использовать новый инструментарий для закрепления и дальнейшего исполнения длящихся обязательств, а также выстраивания партнерских взаимоотношений в рамках долгосрочных проектов.

Кроме того, правила о долгосрочных договорах могут в будущем служить ориентиром для отечественного законодателя при преодолении разрозненности российского законодательства в части правового регулирования долгосрочных договоров.

[1] The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Long-Term Contracts: Position Paper prepared by Professor M.J. Bonell. P. 6–7.

[2] Ibid. P. 7.

[3] См.: ст. 20 Закона о концессионных соглашениях», ст. 15 Закона о ГЧП.

[4] См.: Концессионное соглашение: правовая природа, сфера применения, порядок заключения и исполнения: Руководство для практикующих юристов, государственных и муниципальных служащих / под общ. ред. Ю.Е. Туктарова, С.В. Дубинчиной. М., 2016. С. 269.

[5] См.: ст. 6.2.3 Принципов («Последствия затруднений»).

[6] См.: ст. 7.1.7 Принципов («Непреодолимая сила (форс-мажор)»).

[7] The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts and Long-Term Contracts: Position Paper prepared by Professor M.J. Bonell. P. 9.

[8] См.: п. 3 ст. 401 ГК РФ.

[9] См.: п. 8, 9 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств».

[10] См.: ч. 3.4 ст. 13 Закона о концессионных соглашениях, ч. 3 ст. 13 Закона о ГЧП.

[11] Постановление Президиума ВАС РФ от 25.07.2011 по делу № А40-111672/09-113-880.

[12] См.: Договорное и обязательственное право (общая часть)… С. 43.

[13] См.: ст. 750 ГК РФ.

[14] См.: п. 3 ст. 7.3.5 Принципов («Общие последствия прекращения»).

[15] В примере, содержащемся в комментарии к п. 3 ст. 7.3.5 Принципов, упоминается также о постдоговорном обязательстве по нераскрытию конфиденциальной информации.

[16] С момента вступления в силу Федерального закона от 08.03.2015 № 42-ФЗ.

[17] См. п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора»: «…условия договора, которые в силу своей природы предполагают их применение и после расторжения договора… либо имеют целью регулирование отношений сторон в период после расторжения… сохраняют свое действие и после расторжения договора; иное может быть установлено соглашением сторон».

[18] См.: Australian Medic-Care Company Ltd v. Hamilton Pharmaceutical Pty Limited [2009] FCA 1220 («Договорное

право Австралии не содержит хорошо разработанных правил и процедур, регулирующих прекращение долгосрочных контрактов по причине серьезного нарушения взаимного доверия, когда такое взаимное доверие является необходимым для функционирования договорных отношений сторон»). URL: http://www.unilex.info/case.cfm?pid=1&do=case&id=1519&step=FullText (дата обращения: 02.04.2018).

[19] См.: ст. 6.3.1 Принципов («Право на расторжение при наличии обоснованной причины»).

[20] См.: п. 2 ст. 6.1.3 Принципов.

[21] На необходимость учета обстоятельств указывается в п. 1 комментария к ст. 6.1.3 Принципов.

[22] См.: ст. 6.2.3 Принципов («Последствия расторжения при наличии обоснованной причины»).

[23] Report (prepared by the UNIDROIT Secretariat). Principles of International Commercial Contracts Working Group on Long-Term Contracts Second session Hamburg, 26–29 October 2015. Р. 13–14.
Статьи